법무법인 바를정

단체 임원의 직무집행정지가처분 신청

-이종준 변호사-

 

1. 머릿글

 

단체의 임원의 지위에 다툼이 있어 장래 당해 임원의 지위가 박탈될 가능성이 있음에도 불구하고 당해 이사로 하여금 직무를 계속 수행하게 한다면 회사의 업무집행이 부적정하게 될 우려가 있다. 이런 경우 일시적으로 임원의 직무수행 권한을 정지시키는 제도가 직무집행정지가처분이라는 제도이다.

 

회사가 전형적이지만, 조합, 학교법인, 정당, 비법인사단 등 다양한 단체에서 자주 발생하는 신청사건이다.

 

2. 피보전권리와 본안소송

 

가. 주식회사 이사 등의 직무집행정지가처분

 

이사선임결의 무효, 취소, 부존재 또는 이사 해임의 소 등이 본안소송이 된다. 다만, 위법행위유지청구를 피보전권리로 하여 이 가처분을 신청할 수는 없다. 위 청구는, 이사의 구체적인 행위에 대한 청구에 불과하기 때문이다.

 

나. 민법상 법인 등의 직무집행정지가처분

 

이사회결의 무효확인이 본안소송이 된다.(99다30039) 선임된 자를 상대로 한 직무집행정지가처분을 구하지 않고, 선임결의의 효력정지가처분을 구하는 것은, 일반적으로 보전의 필요성이 없다고 본다.

 

다. 해임청구권 보전을 위한 직무집행정지가처분

 

(1) 상법상 소수주주는 이사 등이 직무에 관하여 부정행위를 하거나 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있을 경우, 주주총회를 거쳐, 그 이사 등에 대한 해임청구권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서, 위 해임청구권을 본안소송으로 한 직무집행정지가처분신청이 가능하다.(95마837)

 

(2) 민법상 법인의 경우에도, 대표자 등이 부정행위로 그 단체의 존립이 위태로울 때, 해임청구권을 본안소송으로 하는 직무집행정지가처분이 가능한지 논란이 있다. 해임청구의 소는 법률관계를 변화시키는 형성의 소인데, 형성의 소는 법률의 규정이 있는 경우에만 가능하다. 그런데, 상법상 주식회사와는 달리 민법상 법인에 대해서는 해임청구권을 규정하고 있지 않다. 따라서, 해임청구의 소를 제기할 법적 근거가 없는 민법상 법인 등에는 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용되지 않는다.(2000다45020)

 

(3) 다만, 집합건물법에는 관리인에 대한 해임청구권을 규정하고 있으므로, 관리인이 부정한 행위 기타 직무를 수행하기에 부적절한 경우에는 각 구분소유자가 해임청구권을 본안소송으로 하는 직무집행정지가처분을 신청할 수 있다.

 

라. 임원의 지위 또는 권한 부존재 확인을 본안으로 한 직무집행정지가처분

 

퇴임하는 이사는 임기 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하는데, 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분이 허용된다 (2009마1311)

 

2. 당사자

 

가. 채권자

 

(1) 본안소송의 원고적격을 가지는 자가 채권자가 된다. 임기 만료된 전임 이사도 채권자적격이 있을 수 있다.(2000다56037) 다만, 전임 이사가 업무를 수행하는 것이 부적당하거나 임기 만료된 이사 외의 다른 이사들로 법인의 활동이 가능할 경우에는 전임 이사는 채권자적격이 없다. (96다37206) 하자 있는 결의에 의하여 해임된 이사도 채권자적격이 있다.

 

(2) 민법상 법인 등의 경우, 이사나 단체의 구성원이 채권자가 되겠으나, 주목하여야 할 사건으로 95다26971 판결이 있다. 학교법인의 교수나 학생에게는 학교법인의 법률행위를 다툴 확인의 이익이 없으므로, 교수나 학생이 직무집행정지가처분을 신청할 수 없다고 한다.

 

나. 채무자

 

본안소송의 상대방은 회사 등 단체가 되지만, 직무집행정지가처분신청의 상대방은 직무집행정지를 요구받은 이사가 채무자가 된다.(80다2424) 따라서, 본안소송의 상대방과 가처분신청의 상대방이 달라지게 된다.

 

 다. 토지관할

 

본안소송 관할법원에 전속관할이 있다. 회사 등의 경우에는 회사 본점 소재지 지방법원, 민법상 법인 등의 경우에는 주된 사무소 또는 영업소 소재지 지방법원에 관할이 있다. 착각하여 채무자 주소지 지방법원에 신청을 제기하는 경우가 종종 있는데, 전속관할 위반이므로 주의하여야 한다.

 

3. 심리

 

가. 단체와 거래 상대방에 대한 영향이 크므로, 심문기일을 여는 것이 보통이다.

 

     나. 보전의 필요성에 관한 심리

 

만족적 가처분이므로, 보전의 필요성에 대한 충분한 입증이 필요하다. 채권자가 승소하여 다시 적법한 선임결의가 있을 경우 채무자가 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는 경우 보전의 필요성이 인정되지 않으며(97마1473), 회사의 주식 60%를 소유하고 있는 주주에 의하여 이사로 선임된 경우, 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 판례가 있다.(90마818) 가처분의 채무자는 개인이지만 본안소송은 단체이므로, 단체의 사정도 보전의 필요성 판단에 참고하여야 한다.

 

         다. 결정주문에는 정지대상을 정확하게 특정하여야 하고, 본안판결 확정시까지 권한을 정지시키며, 직무대행자를 선임하는 것이 일반적이다.

 

4. 집행 및 효력

 

가. 채권자와 채무자에게 결정문을 송달하고, 권한정지 및 직무대행자 선임에 대하여 등기를 하게 된다. 등기는 법원의 촉탁으로 이루어진다. 등기는 거래 안전을 위해서 하는 것인데, 등기 되기 전의 법률행위에 대해서, 민법상 법인의 경우에는 제3자에게 대항하지 못하고, 상법상 회사의 경우에는 선의의 제3자에게 대항하지 못하고, 등기 후라도 정당한 사유로 알지 못하는 제3자에게도 대항하지 못한다.

 

나. 직무대행자가 선임될 경우, 본안소송의 대표자는 직무집행을 정지당한 대표자가 아니라 직무대행자가 대표자가 된다.(95다31348) 주식회사의 대표이사와 이사에 대한 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 내려지기 전에 직무집행이 정지된 대표이사의 퇴임등기와 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 취임하는 등기가 마쳐진 경우에도, 가처분결정에 의하여 선임된 직무대행자의 권한이 유효하게 존속하고, 위 이사는 대표이사로서의 권한을 갖지 못한다.(2013다39551) 직무집행이 정지된 대표자는 본안소송에 보조참가를 할 수 있으나 단체를 대표하여 항소를 할 수는 없고(95다31348) 보조참가인으로서의 항소제기는 가능하다. 가처분채권자가 직무대행자가 되는 경우에는 본안소송에서는 단체를 대표할 특별대리인을 선임하여야 한다.(2000다56037)

 

다. 상법이 적용되는 회사의 경우에는 대세효가 인정되므로, 이사인 채무자에 대한 가처분의 효력이 회사에도 미친다(92다5638) 그러나, 민법상의 법인일 경우, 이사회결의무효확인소송은 당사자 사이에서만 효력이 미칠 뿐 대세효가 없다.(99다30039) 따라서, 논리적으로는 법인에게는 가처분 결정의 효력이 미치지 않는다.

 

라. 직무집행이 정지되더라도, 주주총회나 사원총회의 권한에는 변함이 없다. 따라서, 새로 후임 이사를 선임할 수 있고, 동일인을 다시 선임할 수도 있다. 그 경우, 본안소송은 과거의 법률관계 확인을 구하는 것으로서 부적법하게 된다. 다만, 사원이 없는 재단법인의 경우에는 권한이 정지된 대표자를 해임하거나 그 후임자를 선임하기 위한 이사회를 소집하는 것은 통상 업무범위를 넘는 것이고, 가처분 결정의 변경을 가져오는 것이어서 허용되지 않는다.(94다12371)

 

마. 가처분 채권자가 본안소송에서 패소한 경우에도, 그 동안에 이루어진 직무대행자의 행위는 유효한 행위로 본다. 동일한 취지로, 92다5638 판결은, 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분 결정 후 적법하게 선임된 대표이사가 있다고 하더라도 그 선임결의 적법 여부를 떠나서 대표이사로서의 권한이 없고, 그와 거래한 상대방이 선의라고 하더라도 그 법률행위는 무효라고 한다.