법무법인 바를정

종래 정비기반시설인 국유 도로의 무상양도

-이종준 변호사-

 

1. 머릿글

 

가. 정비사업을 시행하는 민간 사업시행자는 ‘새로운 정비기반시설’을 설치하게 되는데, 도정법은, ‘새로운 정비기반시설’은 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키고, 사업시행자는 ‘종래 정비기반시설’을 ‘무상양도’받도록 규정하고 있다.

 

나. 도정법상 ‘종래 정비기반시설’에는 도로, 상하수도, 공원, 공용주차장, 공동구, 녹지, 하천, 공공공지, 광장, 소방용수시설, 비상대피시설, 가스공급시설, 지역난방시설 등이 있는데, 그 중에서 도로의 무상양도에 관한 자문이 제일 많다. 국토계획법 등 다른 법률에도 시설 정의 규정이 따로 있으나 이 곳에서는 도정법상의 기준으로 설명한다.

 

2. 무상양도 대상인 도로

 

가. 국유재산은 행정재산과 일반재산으로 나누어진다. 그 중 용도폐지되는 행정재산이 무상양도의 대상이고, 일반재산은 원칙적으로 무상양도의 대상이 아니다.

 

나. 행정재산인 도로

 

(1) 원칙

 

도정법 규정상 무상양도되는 도로는, 정비사업으로 인하여 용도폐지되는 행정재산이어야 한다. 관리청이 공용개시 등 적극적, 능동적 조치를 통하여 개발행위 허가 또는 실시계획 승인시점까지 ‘공공시설’로 제공, 관리되고 있어야 한다. 이러한 도로는, 토지대장이나 등기부상의 지목상 도로로 기재되어 있다고 하여 행정재산으로 인정되는 것이 아니라, 도로법에 따른 도로구역결정고시, 노선인정공고문, 또는 국토계획법, 도시개발법상의 실시계획인가고시문 등을 통해 도로라는 사정이 입증되어야 한다. (대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두22498 판결 도로관리청이 노선인정 공고 등을 하여 직접 그 토지를 공공용 도로로 사용하거나 도로법 제24조 및 동법 시행령 제19조에 따라 도로로 사용 또는 수용할 토지의 지번 및 소유자 등을 특정하여 도로구역으로 결정·고시한 적이 없는 ‘현황도로’는 도시 및 주거환경정비법 제65조 후단에 정한 ‘정비사업으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당하지 않는다. 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다255524 판결도 동일)

 

(2) 도시계획시설결정 및 지적승인만 있는 경우

 

도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이므로, 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없으므로 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다.(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결) 따라서, 위와 같은 상태에 있는 도로는 무상양도 대상인 도로가 아니다.

 

(3) 행정재산이지만, 현황상 이용하지 않을 뿐인 경우

 

무상으로 귀속되는 종래의 공공시설인지 여부는 택지개발사업실시계획의 승인 시점을 기준으로 판단하되, 그 승인 당시 종래 공공시설의 현실적인 이용상황이 지적공부상 지목과는 달라졌다고 하더라도 관리청이 공용폐지를 하지 아니하고 종래의 공공시설을 국유재산법이나 지방재정법에 따른 공공용 재산으로 관리하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 종래의 공공시설은 여전히 사업시행자에게 무상으로 귀속된다.(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다59863 판결)

 

다. 현황도로

 

(1) 법률에 따라 설치되지는 않았지만, 사실상 도로의 기능을 수행하는 토지로서, 새마을도로, 소로, 골목길, 마을안길 등 차량 통행이 가능한 도로를 현황도로라고 한다. 현황도로가 무상양도되기 위해서는 사실상 명확하게 공공용 도로로 활용되고 있어야 한다. 그 기준은 아래와 같다.

 

(2) 무상양도되는 도로의 기준

 

(가) 아스팔트, 콘크리트, 시멘트 포장 등 외형상 도로의 형태를 갖출 것(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 지방자치단체가 건축허가를 함에 있어 건축주에게 기존에 사실상 인도로 사용되고 있던 토지 위에 보도블럭을 설치할 것을 조건으로 하였고, 건축주가 그 허가조건을 충족시키기 위하여 보도블럭을 설치한 경우, 건축주가 보도블럭을 설치한 때부터 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 그 인도 부분에 대한 점유를 개시한 것으로 본 사례)

 

(나) 도로 폭이 4미터 이상일 것[도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙 제9조(도로의 구분) 도로는 다음 각호와 같이 구분한다. 1. 사용 및 형태별 구분 가. 일반도로 : 폭 4미터 이상의 도로로서 통상의 교통소통을 위하여 설치되는 도로]

 

(다) 개인이나 특정단체가 아닌, 불특정 다수가 자유로이 사용할 수 있을 것

 

3. 종래 정비기반시설인지 여부를 판단하는 기준시점

 

종래의 공공시설인지 여부는 실시계획 등의 인가 등을 한 시점을 기준으로 판단한다. 그 당시에 용도폐지되는 도로이거나 사실상 명백히 도로로 사용되고 있는 경우에 무상양도의 대상이 되는 것이다. (대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다59863 판결)

 

4. 종래 정비기반시설에 해당한다는 점에 대한 입증책임

 

무상양도의 대상인 도로라는 점에 대한 입증책임은 사업시행자에게 있다.(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다255524 판결)

 

5. 무상귀속으로 소유권을 취득하는 시기

 

사업시행자가 용도폐지되는 도로를 취득하는 것은 무상의 승계취득에 해당하는데, 이에 대한 취득시기는 ‘정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때’이다. (대법원 2020. 1. 16. 선고 2019두53075 판결 사업시행자가 용도폐지되는 정비기반시설을 구성하는 부동산을 취득하는 것은 무상의 승계취득에 해당하는데, 이에 대한 취득세 납세의무 성립일인 취득시기는 같은 법 제65조 제4항에서 정한 ‘정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때’라고 봄이 타당하다.)

 

6. 무상양도가 같은 용도의 정비기반시설 사이에서만 인정되는지 여부

 

가. 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 후단 규정은 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내에서’ 사업시행자에게 무상양도하도록 규정하고 있어 반드시 용도폐지되는 정비기반시설에 대체되는, 즉 같은 종류의 정비기반시설의 설치비용 범위 내에서 무상양도하라고 한정하고 있지 아니하고, 달리 위 조항의 정비기반시설을 ‘같은 종류’의 정비기반시설이라고 한정하여 해석할 근거가 없으므로, ‘용도폐지되는 정비기반시설’로서 무상양도되는 범위는 같은 용도로 대체되어 새로 설치되는 정비기반시설의 설치비용으로 한정할 수 없다.(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결)

 

나. 예를 들면, 사업시행자가 100억원을 들여 ‘새로이’ ‘도로’를 설치하고, 50억원을 들여 ‘새로이’ ‘공원’을 설치하였는데, ‘종래 정비기반시설’로서 ‘공원’은 없고, ‘도로’만 140억원 상당이 있다고 한다면, 사업시행자는 새로운 도로 설치비 범위 내인 100억원의 범위 내에서 종래 도로를 무상양도 받는 것이 아니라, 새로운 공원 설치비용까지 합하여 150억원의 범위 내에서 140억원 상당의 도로를 무상양도 받을 수 있는 것이다.

 

7. 대부료 면제

 

가. 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 경우 정비사업의 시행 기간 동안 해당 시설의 대부료는 면제된다.(도정법 97조 7항)

 

나. 일반재산의 경우에는 대부료가 면제되지 않는다. 따라서, 행정재산이 아닌 도로에 대한 사용료는 면제되지 않는 것이다.

 

다. 개별법률상 인, 허가 의제 규정이 있는 경우라도 주된 인·허가에 관한 사항을 규정하고 있는 어떠한 법률에서 주된 인·허가가 있으면 다른 법률에 의한 인·허가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우에는, 주된 인·허가가 있으면 다른 법률에 의한 인·허가가 있는 것으로 보는데 그치는 것이고, 거기에서 더 나아가 다른 법률에 의하여 인·허가를 받았음을 전제로 한 다른 법률의 모든 규정들까지 적용되는 것은 아니다. (대법원 2015. 4. 23. 선고 2014두2409 판결) 이른바 ‘의제의 의제’는 인정되지 않는 것이다. 따라서, 주택법에 따라, 국유재산법상 행정재산에 대한 사용허가가 의제된 경우라고 하더라도, 더 나아가 일반재산에 대한 대부계약까지 성립되었다고 의제되지는 않는다.

 

8. 맺음말

 

무상양도 대상인 도로는, 용도폐지되는 행정재산이거나 사실상 명확하게 공공용 도로로 사용되는 현황도로에 한정되므로(폭 4미터 이상의 포장 도로로서 일반공중의 통행에 제공된 도로), 토지대장이나 등기부상의 지목을 기준으로 판단해서는 안 될 것이다.